为抗击新冠肺炎疫情，全国31个省市自治区先后启动重大突发公共卫生事件一级响应，采取延长假期、延迟复工、交通封锁、人员隔离、停业停产等一系列措施，给生产经营造成了影响。

    在建工程属于劳动密集型行业，承包人进行施工的核心就是劳务、原材料、机械设备，疫情让原计划到场的工人大部分无法按期返回工地现场。允许复工后，劳务人员又因为各地情况不一致无法迅速返工，没有防护物资无法大规模施工，以及材料设备滞后到达现场等问题都会影响工程进度。有些地方政府则直接发文要求各种工程项目延迟复工，疫情防控的各种措施必然影响到在建工程按约定履行合同。

    新冠肺炎被确定为不可抗力

    2020年2月10日，全国人大常委会法工委明确称：对于新冠肺炎不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

    不可抗力主要是指合同当事人在合同签订时无法预见，在合同履行过程中不能避免且无法克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和合同条款中约定的其他情形。我国《合同法》第一百一十七条对此作了规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这里所谓的合同履行不能，包括完全不履行、部分不履行和迟延履行。当事人被免除的责任包括继续履行责任、违约责任。当合同仍能继续履行时，当事人可协商对原合同进行变更，若因不可抗力致使合同目的不能实现时，当事人还可以选择解除合同。

    在个案中当事人能否基于不可抗力理由主张减免违约责任或者解除合同，还需结合合同对不可抗力和履行时间节点的约定、疫情影响程度、疫情与合同履行是否有因果关系等进行综合考虑，而不是笼统地认为此次疫情属不可抗力就可以对所有在建工程的违约行为都完全免责。至少以下两种情形可以排除不可抗力制度的适用：一是当事人不能履行合同并非由疫情原因导致，二者并未有直接因果关系；二是在疫情发生之前合同当事人已处于违约状态。

    新冠肺炎疫情对工期的影响

    2月26日，住房和城乡建设部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市[2020]5号）（下称“住建部5号通知”），又明确提出：疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。

    发生不可抗力后，大部分工程会受到疫情的影响发生工期拖延。不可抗力对于多数在建工程并未造成合同不能全部履行，只是暂时阻碍合同的履行，从而推迟合同的履行。此时，对于工期是否可以顺延，如果合同有约定的应该首先从约定，合同没有特别约定的，按照不可抗力原则，判断工期是否可以顺延。因不可抗力影响承包人履行合同约定义务，已引起或者将引起工期顺延的，应当顺延工期。在上述情况下，工程承包方不存在其他迟延履行的情况下，完全因不可抗力不能履行合同，应当免除疫情影响期限内工期延误的违约责任。

    但是，合同的实际履行情况亦是影响承包方是否承担违约责任的重要因素，对于既有疫情影响原因，又有其他原因造成的工期延误问题，若双方均不能提供证据证明延期是由一方原因造成的情况下，应当认定双方对延期交工都有一定责任。

    3月6日，北京市住房和城乡建设委员会印发《关于受新冠肺炎疫情影响工程造价和工期调整的指导意见》（下称“京建发[2020]55号”）的通知，关于工期提出指导意见，对于工程复工时间受疫情防控影响的实际停工期间为工期顺延期间，发承包双方应当按照合同有关不可抗力事件的约定，确定工期期间损失费用及其相应承担方式，如没有约定或约定不明的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》中的规定处理。具体到个案中，合同双方还需遵照各地方政府针对疫情出台的关于工期调整的相关通知执行。

    承包人的通知和证明义务

    不可抗力发生后，不能履行合同的当事人应当及时通知对方当事人，并在合理期限内提供证明。我国《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”这种通知义务属于附随义务的一种，其目的在于让对方当事人及时采取措施减少因合同无法按约履行而造成的损失，防止损失进一步扩大。

    从我国法律规定和有关格式文本的规定来看，虽并未明确承包人应尽及时通知义务的责任，但从民法原理上分析，通知作为一种附随义务，是对当事人尽诚实信用义务的要求，若当事人违反诚实信用原则，应当就其行为导致的损失承担赔偿责任。因此，承包人未尽及时通知义务的，应当对由此给发包人造成的损失承担赔偿责任。例如，对于新冠肺炎疫情造成工期延误的天数，承包人应提供政府要求延期开工和准许复工的各项文件和通知，并对工期延误造成的合理损失提供包含工人出勤记录等在内的相关证据材料。

    由于新冠肺炎疫情可能持续时间较长，对于新冠肺炎疫情造成的企业资金和经营困难，发包人则应及时通知承包人，并提供相应证据材料证明无力继续完成工程建设等等，防止承包人损失扩大。相应的，收到通知的合同一方，也应当及时采取合理的力所能及的对应措施，以最大限度地保障合同双方的利益，避免损失进一步扩大。

    发承包双方的风险负担

    基于新冠肺炎疫情的不可抗力导致的工程合同索赔和合同解除，基本上都要面临索赔或合同价款核算的问题。从工程合同核算的角度考虑，一般需要有确定的已完成工程量和相应确定的单价。因此，合同索赔或解除后的核算工作，应当围绕工程量和工程量单价的确认来展开。具体涉及费用一般包括：承包人已完成工程的价款；材料和人工费用上涨造成的损失；承包人已经为工程采购的建筑材料和设备等的价款；发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的损失；按照合同约定应支付给承包人的其他款项；以及双方为合同解除事宜另行商定的其他款项等。

    为配合疫情防控，承包人复工后还需做好疫情防控期间返回劳务人员的隔离工作、劳务人员组织调遣和保障、材料机具和其他生产要素的实际投入等工作。目前来看，在建工程复工后为履行相应义务而产生的措施费、管理费等防疫费用实际支出势必大幅提升，面对固定单价合同或固定总价合同，会存在明显的施工成本提升。

    根据住建部5号通知，地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。

    而对于北京在建工程的合同履行来说，需根据京建发[2020]55号通知中明确计入工程造价的费用包括：疫情防控措施费用；人工费；材料和机械价格；施工降效增加成本；其他费用，包括但不限于疫情防控增加现场管理人员投入、因顺延工期发生的其他额外费用等，上述费用都需要列入实际发生当期的工程进度款，及时并足额支付给承包人。

    新冠肺炎疫情影响下产生的工程合同索赔原则上应当遵循合同各方各自承担损失的原则。而建设工程施工合同履行周期长、易受各种因素的影响，双方应充分注意合同中有关不可抗力条款和风险负担的内容，明确双方的权利和义务。对于因不可抗力引发的材料、人工价格大幅涨落等情形，应当按照公平、诚信的原则进行相应调整，以平衡双方当事人的利益。同时，建议在建设领域进一步加大推行工程保险的力度，希望发、承包双方增强保险意识，减少双方因不可抗力和各种意外事件带来的损失。

    当前，各参建企业应高度重视疫情防控期间法律风险的排查工作，在一手抓防疫，一手抓施工进度的情况下，对于不能实际履行的合同和工程进度的影响做全面的法律评估，采取有效措施减少因合同无法按约履行或履行不能而造成的损失，防止损失进一步扩大，并有效避免未来产生法律纠纷的风险。