笔者根据以往处理“以房抵债”事务过程中发现，实践中施工企业遇到的抵房交易模式主要分为两种，一种为“以房产抵偿工程欠款”，俗称“以房抵债”，系以物抵债，实质为施工单位行使工程款债权的行为；另一种为“以工程款抵销购房款”，俗称“以工抵房”，实质为以工程款债权抵销购房款债务的行为。

“以房抵债”的主要表现形式为，在抵债协议中约定“房地产企业就某一项工程总承包合同项下欠付施工企业工程款，拟以相应房屋折抵相应欠付工程价款。”

“以工抵房”的主要表现形式为，在抵债协议中约定“因施工企业购买标的房屋应向房地产企业支付购房款，该购房款与工程合同中房地产企业应付工程款进行抵销。”

“以房抵债”主要适用《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则司法解释》”）第二十七条、第二十八条有关以物抵债协议效力的规定。“以工抵房”主要适用《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百六十八条、第五百六十九条有关债务抵销的规定。

建筑施工企业在遇到房地产企业提出对其工程款进行抵债的要求后，笔者建议施工企业要严格审查房地产企业提供的抵债协议条款，区分不同抵债模式，尽可能采用“以房抵债”，规避“以工抵房”。“以工抵房”交易模式存在施工企业因购买房屋而变成对房地产企业负有债务的风险，无法达到施工企业原本希望通过抵债降低工程款回收风险的目的。另外根据不同施工企业内部规章制度及公司章程的规定，“以工抵房”模式可能涉及企业对外投资行为，需要先行履行企业内部合规管理程序，增加交易成本。

二、“以房抵债”在实践中的六大注意要点

《合同编通则司法解释》第二十七条规定“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”

若必须在债务履行期届满前签订以物抵债协议，例如签订施工合同时需签订抵债协议，则根据《合同编通则司法解释》第二十八条规定“当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。”

因此，笔者建议以物抵债协议内容应明确约定债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权，避免约定法律规定无效的内容。

2.签订以物抵债协议前，查询抵债不动产是否存在办理物权转移障碍情形。

在实践中，我们可以通过查询抵债不动产的土地取得及开发建设手续是否齐全，是否存在被抵押、质押、查封情况，抵债房屋的产权手续或可办理产权手续是否齐备，是否存在与他人共有、出租及是否设有居住权、抵债房屋所在地限购政策等影响房屋产权过户情况。

需要注意的是，当抵债不动产权人为第三方关联公司时，需要提前获得第三方关联公司同意用其不动产进行抵债的内部决策文件，避免在发生争议时抵债行为被法院认定为实质上为“让与担保”，继而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释民法典有关担保制度的解释》第七条被认定为抵债行为无效。

根据上述规定，一般而言，以物抵债不属于公司对外担保，本无需债务人内部的决策证明，但存在法院将该交易行为实质认定为“让与担保”的可能，从而以未取得对方内部决策证明为由否定以物抵债效力的风险；另一个方面来说，如交易协商过程中股东方并不知情或并不认可，则施工企业作为交易中的“善意相对人”的标准可能因此而提高，即需要获取交易对方的内部决策证明来证明自身的“善意”和“尽到审慎义务”。

3.以物抵债协议建议以房地产企业（含抵债不动产所有权人）、施工单位及分供单位（含实际购买人）为主体签订三方协议。

抵债协议需明确房地产企业与承包人，承包人与分供单位各自拟抵销的债权债务金额，并同时明确由分供单位或实际购买人与房地产企业或抵债不动产所有权人签订商品房买卖合同。该交易模式有利于明晰交易各方权责，在发生抵债不动产无法实现交易过户时，能够真实还原基础法律关系，避免因存在多重法律关系而导致施工单位承担不平衡的责任。

同时，施工单位应尽可能获得下游分供单位出具的承诺书，承诺发生拟抵债不动产无法完成过户时，分供单位将依据商品房买卖合同向不动产所有权人主张房屋价款赔偿责任，放弃向施工单位主张工程价款。

4.以物抵债协议中，需明确约定拟抵债不动产的具体信息，锁定抵债金额。

抵债不动产以现房优先于期房，住宅优先于商业为原则，同时综合考虑不动产所在地区。无论是企业自身抵债或是寻找下游分供单位抵债，最终仍需考虑抵债不动产能否达到转卖变现，快速回笼资金的目的。

5.以物抵债协议中对于抵债不动产不同性质需分别进行针对性约定。

对于拟抵债不动产为现房的，根据《民法典》第二百二十一条“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，需明确约定协议签订完毕后要求债务人尽快办理商品房预告登记、不动产的过户及交付不动产手续，避免出现抵债不动产被债务人的其他债权人查封、评估、拍卖，影响以物抵债实现情况。需要指出的是，仅办理商品房预售合同网上签约及网上登记备案手续无法达到排除其他债权人执行的目的。

若拟抵债不动产为期房，则建议以施工单位自行施工部分房屋作为抵债不动产，并明确约定以物抵债是施工单位主张在建工程优先受偿权的一种方式，避免在抵债不动产被债务人的其他债权人查封、评估、拍卖时，施工企业丧失对抵债不动产优先受偿的权利。

6.以物抵债协议中，债权债务抵销时点应为双方完成不动产过户手续，债权人取得不动产权证后债权债务才抵销完成。

根据《合同编通则司法解释》第二十七条规定“债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持。”同时结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，采用以物抵债的买受人不属于该规定保护的合格消费者范围，无法排除第三人的查封、评估、拍卖。

因此，以物抵债协议中应明确约定不动产未按时交付并办完过户手续，相应债权回转到原工程款债权，允许施工单位继续主张工程价款。施工单位在发生前述情形时，应及时发函进行催告，并在法律规定的期限内通过诉讼或仲裁方式主张在建工程优先受偿权。